【支記案中消失的控罪元素】

3 月 22 日

究竟香港檢控方指控支聯會所煽動的「非法手段」是什麼？

一、支聯會案明早（指3月17日）起將進入辯方案情，哪怕我們對案情是滿腹疑問，牆上自是滿是答案。不過我們還是可以為呀人跟呀彤打個氣。以下僅是個人所思，並非專業分析，還望讀者包涵指教。本文的談吐立場，退了數萬步，只是聊備一記。

二、支聯會案審了十二日，控方的案情完結，而代表李卓人的沈士文大狀和鄒幸彤亦留下了精彩的中段陳詞。儘管法官裁定「表證成立」是可以預計的，令人意外之處，卻是國安法官並無對控方的檢控基礎照單全收，不接納控方提出連透過憲法確立的制度修憲，也不能改變國家根本制度的說法（下稱「基礎一」）。而法官裁定「表證成立」所依賴的基礎，反而是因為證據已顯示了支聯會是煽動了他人使用非法手段，而沒有發動修憲運動去達成「結束一黨專政」的政治目的（下稱「基礎二」）。

三、首先談談這兩個基礎的由來。上文提到的基礎一，一般人的答案當然是顯然易見的：既然憲法存在修憲程序，那麼憲法當中自然是所有條文都可以修改的。這不過是簡單的邏輯，為何要勞煩到法庭的時間來「裁定」呢？事緣控方從開初所提出的檢控基礎，在於「結束一黨專政」是一項顛覆國家政權的目標，其目標涉嫌破壞中國憲法所確立的根本制度云云。我們先不談這一部分是否合理。繼而，控方指出，要達致這個目的，不存在合法的途徑，故此支聯會必然是煽動他人以「非法手段」來策動「顛覆國家」云云。

四、按照《港區國安法》第22條，即民主派初選案中被案的條文，「顛覆國家政權」即為「任何人組織、策劃、實施或者參與實施以下以武力、威脅使用武力或者其他非法手段旨在顛覆國家政權行為之一的，即屬犯罪」，並列四款意圖，於此暫且不贅。據此中條文，控罪元素包括了兩項：（一）手段：被告人是用了武力、威脅使用武力，還是「其他非法手段」來達成目的？；（二）四款意圖至少其中之一。

五、在香港法庭，控方有積極責任舉證，滿足所有犯罪元素，故此，控方案情中指控支聯會所煽動的「非法手段」為何，尤為關鍵。舉例言之，無論是否同意法庭的判辭，在民主派初選案中的案情中，為了滿足檢控之需要，控方至少有指出初選計劃當中，最後要否決財政預算案以至令政府陷入停擺的策劃是「非法手段」之一種（儘管那不過是一個動用《基本法》賦予立法會的一權力，不贅）。

六、然而，在支聯會煽顛案當中，控方並沒有指出被告煽動他人以什麼非法手段來達成目的，只是提出由於沒有合法途徑達致「結束一黨專政」，故此被告必然是在鼓吹非法途徑。對此，辯方很自然就提出，只要舉出一種「合法途徑」來，控方已失去檢控基礎，例如「修憲」便是一種「合法手段」。

七、為了反駁辯方，控方於是提出兩點：（一）哪怕是修憲，也不可以動搖國家由一黨領導的「根本制度」；（二）支聯會從來沒有提出過要修憲。這兩點後來被法官歸納為兩個控方檢控基礎。

八、對於第一點點，沈士文便指，假如法庭要接納這一點，那就等於剝奪人大的修憲權，實是大逆不道。鄒幸彤亦指出，所有的法律，假如是法律的話，便一定有合法地修改的方法。最後，連法庭也不能接納控方的說法。荒謬之處正是：法庭與辯方在中段陳詞的階段，竟一起「捍衛」了中國憲法的尊嚴，重申了人大對於修憲的全面、必然的權力。反倒是控方以為自己在捍衝國家的根本制度，卻尋求香港的高等法院裁定修憲權有其局限。

九、其實，假如支聯會真的有罪，那麼法庭是不可能忽略基礎一的。因為這等於是承認了世上存在「合法手段」去達成「結束一黨專政」，那就是以合法渠道修憲－－而邏輯上，這只是其中一種合法手段，而不是唯一一種。「結束一黨專政」只是一種主張、甚至只是一種政治想像，甚至不需要修憲才可以達成。比如說，曾經就有人相信在市場經濟改革之下，中共會走向黨內民主，於是「一黨」沒有結束，但是「專政」改變了，不需要驚動憲法。何謂結束，何謂專政，連支聯會內部都恐怕有不同的態度與理解。正因如此，支聯會一向只求團結大多數，談綱領而不談手段。而假如真的有手段，其主張就是典型的港式「和理非」。

十、法庭一旦否決了「基礎一」，等於說支聯會不一定是鼓吹用「非法手段」來達成目的。既然有這個「不一定」，就無法達成「毫無合理疑點」的檢控門檻，不用審下去了。然而，控方本來沒有提出交替控罪元素來滿足「非法手段」這一點的－－除了「要達致這個目的，不存在合法的途徑，故此支聯會必然是煽動他人以「非法手段」來策動「顛覆國家」」這個循環論證，控方根本沒有指出「非法手段」是什麼。也就是說，一旦「不存在合法途徑」一說被瓦解，原定的檢控已失去基礎。

十一、然而，法庭還是裁定表證成立，依賴的是本文首段當中提到的基礎二。法庭似乎引用了本文第六段當中，控方的第二個邏輯，即指出支聯會並沒有積極地推動修憲運動，因此他們不是在主張合憲合法地修改憲法。此處，其實法庭依賴了什麼證據，實是難以理解的。正如前述，控方沒有就「非法手段」的實際內容舉證，甚至承認了「本案各被告在使用有關字眼時可能並沒有明確及/ 或詳細地提及特定地的計劃或手段以達到有關非法目標」－－因為根據其原有的說法，連舉出有關手段都不必要！當法庭接納基礎二，等於說辯方需要證明：（一）自己是在推動「合法的」修憲運動，或；（二）自己沒有在推動他人以非法手段推進「結束一黨專政」等。正如沈士文在庭上所言，這是不可能的，因為這會將控方的舉證責任轉移到辯方去。

十二、我們姑且可以放寬處理「表證成立」的因由，畢竟在這一段或者還不需要達致百分百的「毫無合理疑點」。雖然理論上，在這階段的門檻，本應是「控方須達至其證據有可能達成「毫無合理疑點」的標準，並在此前提下進入辯方之案情」－－而這根據我上文的推論，已是不可能的了。姑且之下，我們仍然未見到「非法手段」這一控罪元素在哪裏。

十三、為什麼「非法手段」那麼重要？我們不妨比較一下中國刑法和港區國安法當中的「煽顛罪」的異同（下稱「中式煽顛」和「港版煽顛」）。

中式煽顛的條文非常簡潔：

第一百零五條　組織、策劃、實施顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑；對積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；對其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。

以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；首要分子或者罪行重大的，處五年以上有期徒刑。

而港式煽顛，載於《港區國安法》第23條，是依附於22條的，如下：

第二十三條任何人煽動、協助、教唆、以金錢或者其他財物資助他人實施本法第二十二條規定的犯罪的，即屬犯罪。

我們又重溫一下《港區國安法》第22條的元素：

任何人組織、策劃、實施或者參與實施以下以武力、威脅使用武力或者其他非法手段旨在顛覆國家政權行為之一的：（下略四款意圖）

十四、兩相比較，中式顛覆與煽顛之分別，在於前者是「組織者」，而後者是「以造謠、誹謗或者其他方式」的「煽動者」。當中，並不重視犯案者是否有動用「非法手段」。相反，港版煽顛（第23條）所引用的犯罪，來自於第22條的定義，是故，煽動者必須是要煽動他人以「武力」或「非法手段」等，方可以滿足控罪條件。中國刑法和港區國安法都是由中國人大頒布的法律，我們有理由推斷，國家立下了港版煽顛當中不一樣的控罪元素，是有意為之的。

十五、那麼，假如港版煽顛真的不能將支聯會治罪，會不會構成重大的國安威脅呢？是否人人都可以上街大喊「結束一黨專政」了呢？那當然不是。因為香港的《維護國家安全條例》當中，仍然有重視煽動意圖的「煽動罪」，其前身是英殖時期立下的《公安條例》當中的煽動罪，在廿三條立法之後，其罪責由最高兩年提升至最高七年。在國安法立法之後，港府早已活用《公安條例》，例子有快必的街站言論案、羊村繪本案等等。而在宏福苑大火之後，警方亦一度動用廿三條下的煽動罪拘捕發起四大訴求聯署的學生。從這些案件可見，檢控的邏輯只需要推斷行動者的「意圖」，而不需要談其「非法手段」。

十六、換言之，既然法律中將重視「意圖」的煽動罪和重視「手段及意圖」的煽顛罪區分開來，法律的制訂者必然明白當中的差異。這就更顯在支聯會案當中，舉證證明支聯會煽動「非法手段」的重要性了。

十七、如果控罪元素缺了「非法手段」這一部分，控方本應有的做法是改控煽動罪，然而，控方並沒有提出交替控罪。順帶一提，如果控方認為支聯會至少在2018年起就觸動了中共專政的逆麟，那麼煽動罪還可以追溯至2020年7月之前的事情哩。

十八、假如當時控方作出了「正確」的檢控，那麼他們的對立面就只會剩下「時間」了，也不用那麼麻煩，要在庭上討論人大有沒有權合法地修憲結束一黨專政。顯然，控方當時捨易取難，是為了將支聯會定性為國安法的要犯，當時「只能」判兩年的煽動罪，實在「配不起」支聯會三位正副主席。寫了幾千字，還僅僅是以退了幾萬步的立場來談，都還未有（或不敢）去碰支聯會的主張是不是真的要顛覆國家了呢（這些還是叫返呀彤呀人做好了）。

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