NIH的反DEI宣誓书（二）

在上一篇文章中，我从诉讼资格(standing)的角度出发，讨论了如何挑战NIH的反DEI宣誓书的政策新规。接下来，我想从政府资助(grants)或合约(contracts)的角度来看看NIH的反DEI宣誓书究竟有多大的约束力。

政府有权限制资金的用途

1970年，美国国会通过Family Planning Services and Population Research Act of 1970(家庭计划生育及人口研究法，以下简称Title X)。联邦政府通过Title X为计划生育项目提供资金，用于避孕咨询、母婴健康等；同时，法案中明确规定：拨款项目不能用于直接资助堕胎作为生育控制手段。1988年，里根政府下的美国卫生与公众服务部(HHS)进一步颁布规定，要求Title X项目不得提供、推荐、鼓励或谈论堕胎作为一种计划生育手段。按照HHS的解释，1. 在Title X支持的项目，医生不能建议或鼓励堕胎；2. 医生不得进行堕胎转诊（referral），即使病人主动要求，医生也不能介绍合法堕胎机构。同年，Dr. Irving Rust向新法规发起了法律挑战。Dr. Rust是纽约的一名执业医师，他在接受Title X 联邦资金资助的项目中工作。他主张医生应该能够提供中立和全面的医疗咨询，包括有关堕胎的选项；他认为HHS的规定强迫他对堕胎问题保持缄默，不能提供他的医学建议，侵犯了他的言论自由。因此他成为挑战1988年HHS新规的原告代表人物。Dr. Sullivan作为HHS的部长，代表政府一方应诉。这一案件就是Rust v. Sullivan (1991)。

最高法院以5-4判决Rust败诉。最高法院的多数意见是：政府可以控制自己资助项目的表达内容。政府设立Title X项目是为了推广非堕胎的计划生育方式，所以它有权规定“这个项目里不能推广堕胎”。政府不是在压制私人言论，而是在定义其自己项目的范围和内容。我们可以把Title X资助的诊所想象成政府搭的“台”，台上唱什么戏政府说了算。这属于政府内部的言论(government speech)，政府可以进行合法的管控。但是，离开政府的“台”我就享有我充分的言论自由。事实上，在Rust一案判决后，美国计划生育联合会(Planned Parenthood)的分支机构往往采取以下措施来帮助患者获得所需的医疗服务：在一栋大楼里不同楼层、甚至相邻套间开设：A诊所：Title X 项目资助，做避孕、教育、常规妇科；B诊所：自筹资金或州政府资助，提供堕胎服务。两家机构用不同的门牌、人员、账本，并且使用不同的品牌名称来降低“关联度”。这样的活动就完全是在合法的范围之内，HHS也不持异议。

一句话总结Rust v. Sullivan (1991)的原则就是：使用政府设定的平台和资金时，你的表达内容受到政府政策设定的控制。

政府不可以强迫认同

接下来，我们来看2013年的Agency for International Development v. Alliance for Open Society International (AOSI)，(以下简称 AOSI案)。2003年，美国国会通过了《全球防治艾滋病法案》（United States Leadership Against HIV/AIDS, Tuberculosis, and Malaria Act, 通称 PEPFAR），提供巨额资金用于在全球抗击艾滋病等流行病。该法案规定，政府资助的资金不得流向不明确反对卖淫的国际组织

“No funds made available to carry out this Act… may be used to provide assistance to any group or organization that does not have a policy explicitly opposing prostitution and sex trafficking.”

“为执行本法而拨付的任何资金，均不得用于资助未明示反对卖淫和人口贩运政策的任何团体或组织。”

为了落实这一法条，美国国际开发署（USAID）进一步发布声明，要求：作为拨款的前提，所有申请拨款的组织，必须签署一份反对性工作与性交易的声明（certification），必须明确表态反对性工作（sex work），并且不得支持或促进性工作合法化或非刑事化。多个致力于公共健康和艾滋病防治的非政府组织（NGO）联合组成的开放社会联盟（Alliance for Open Society International，简称AOSI） 起诉美国国际开发署，认为该法案的这一规定是在强迫NGO组织发表特定的观点，因此侵犯了它们的言论自由权利。2013年6月，美国最高法院以 6:2 判决AOSI胜诉。

最高法院首席大法官Chief Justice Roberts亲自撰写了多数意见：

• 最高法院明确指出，政府虽然可以限制资助对象不得利用政府资金本身去推广性工作，这是合理的（例如资助条款可以规定“不得利用政府资金推动性工作”）。

• 但是，政府不能进一步强制受资助者公开声明或明确表态反对性工作（即表达特定观点），这种强迫性观点表达构成违宪条件（unconstitutional condition）。

• Roberts强调：“政府不得利用资助条件迫使接受资助者放弃自己的言论自由权利，也不得强迫受资助者公开宣扬政府支持的观点（即compelled speech）。”

法院明确指出的核心原则是：

"It is a basic First Amendment principle that freedom of speech prohibits the government from telling people what they must say."

第一修正案的基本原则之一是：言论自由禁止政府强迫民众发表特定言论

区别何在？

对比Rust案和AOSI案，我们仿佛看到了两种相反的立场：Rust案强调政府有权限制资金的使用，AOSI则是强调政府不能强迫合约方发表自己并不认同的声明。这两个案子产生矛盾了么？按照最高法院的多数意见，Rust强调的是，如我们之前所说的，Title X是政府搭的台，台上唱什么戏政府说了算；AOSI案中的USAID的规定则是限制了上台的演员，如果你的理念与我不一致你就不能登这个台，所以这就违宪了。如果按照Rust案确立的原则，PEPFAR的立法就是有瑕疵的。法案不应禁止资金流向与政府有不同理念的组织，只能控制资金不能用于与政府政策不符的活动。比如USAID完全可以说不能拿我的钱宣传性工作除罪化，这样的限制就完全在Rust案的范畴之内了，也就不违宪了。这也就是Roberts意见的第一条：政府只能限制资金的用途，但不能限制获得资助的人的观点。

对AOSI案的反对意见

并非所有大法官都认同AOSI案确立的言论自由保护的原则。最高法院大法官 Scalia 对AOSI案发表了不同意见书，核心观点如下：

Government is not forcing anyone to say anything. It is merely requiring those who wish to receive public funds to adopt a policy consistent with the government’s own.

政府没有强迫任何人说什么。它只是要求接受公共资金的人采取一项与政府立场一致的政策。

Scalia的核心逻辑是：政府有一个明确的政策目标，即减少艾滋病的传播；政府一方有理由相信反对性工作是达成这个目标的一种方法；因此，它有权选择资助那些认同该价值观的组织来推进其项目。换句话说：拿政府的钱，就要接受政府对言论环境的塑造。你不喜欢，不要申请。

Scalia无疑是站在了一个维护政府政策裁量权的立场上，反对多数意见对第一修正案的扩张式解读。Scalia认为，第一修正案并不妨碍政府青睐与自己观点一致的一方。政府的核心利益在于达成自己的政策目标，在AOSI一案中具体来说就是阻止AIDS在全球的蔓延，在此基础上，政府有权利选择能帮助自己更有效地达成这一目标的合作伙伴。尽管如此，Scalia也在逻辑上做出了一个重要区分：政府是否只是设置条件，还是实质上惩罚你观点不同。这就涉及到一个问题，政府的筛选标准是不是直接服务于其政策目的。还是以AOSI一案为例，政府一方设立反对性工作的门槛的根本原因是因为它真诚地相信性工作合法化恐怕会促进AIDS传播。虽然学术界对于禁止性工作和阻止AIDS传播的关联性可能有不同的认知，这是一个实证问题，但是最高法院不需要裁决这里的真实关联性，只需要认可政府设立的门槛是直接服务于政策目标的就可以了。

总结一下Scalia的观点：政府有权利为了促进政策目标的达成，选择与自己立场和价值观一致的合作伙伴。但是，这个筛选是为了政策实施，而不是惩罚异见者。

NIH的反DEI宣誓书

在Rust和AOSI两个判例确立的范畴之内，我们可以再来看看NIH的这个反DEI声明的成色如何。

Grant award certification.

(a) By accepting the grant award, recipients are certifying that:

(i) They do not, and will not during the term of this financial assistance award, operate any programs that advance or promote DEI, DEIA, or discriminatory equity ideology in violation of Federal anti-discrimination laws; and

(ii) They do not engage in and will not during the term of this award engage in, a discriminatory prohibited boycott.

拨款认证声明

(a) 接受本拨款即表示受资助方作出如下认证：

(i) 他们目前未开展、并将在本财政资助奖项期间不开展任何推动或宣传 多样性、公平与包容（DEI）、多样性、公平、包容与可及性（DEIA），或违反联邦反歧视法律的歧视性平权意识形态的项目；

(ii) 他们目前未参与、并将在本拨款期间不参与任何形式的歧视性抵制行为。

首先从形式上来说，NIH的声明表示“接受资助即表示认可以下观点”，这是标标准准的强迫言论Compelled speech。而且这个强迫言论还不是观点中立Viewpoint neutral的，而是只能表示反DEI立场。所以从形式上来说这个规定对第一修正案权利的侵害就十分明显。

第二，这个规定的核心缺陷在于，它对DEI活动的限制延伸到了资助的范围之外。按照Rust一案确立、并在AOSI案中得到巩固的标准，如果NIH只是说：不能用我的经费从事DEI活动，那么这个规定的合宪性就大大提高。比如，NIH可以规定，Cancer Center Support Grant (P30) 不能用来设立DEI Officer或组织DEI Symposium；另外，资助学术会议以及短期培训班的R13 Grant不能拿来发DEI Travel Awards或者DEI Poster Awards。这些都属于NIH对于项目资金用途的合理规范。然而，如果NIH说：哪怕学校用自己的钱搞DEI也算触犯我们的规定，应当终止资助乃至追缴资金，那就违反了Rust案设立的规则，从而更接近于AOSI案违宪的先例。NIH无权限制我在资金资助的范围之外从事什么活动、持有什么观点。

第三，即便是我们以更保守的、在AOSI案中持反对意见的Scalia的观点来看，恐怕NIH的规定也会逾越他的红线。Scalia支持政府为达成政策目标选择立场一致的合作伙伴。但是NIH这个机构的核心宗旨和任务在于促进与健康相关的科学和技术研究。这个反DEI政策实在难以说是直接与这一政策目标相挂钩的。这更像是政府的一种服从性测试。“你要是不听我话、感我恩、跟我走，就不要指望从我这里拿钱了”。这个反DEI宣誓书的实质就是惩罚与政府意见不一致的人。所以这个规定的违宪几率相当高。

（未完待续）