程序是自由的最后防线-哈佛留学生案

背景

2025年5月22日，美国国土安全部（DHS）突然宣布撤销哈佛大学的学生与交流访问者项目（Student and Exchange Visitor Program，SEVP）认证，禁止其继续招收国际学生，并要求目前在读的近七千名外国留学生在72小时内转学，否则这些学生将面临失去合法居留身份的风险。DHS部长克里斯蒂·诺姆（Kristi Noem）指控哈佛“纵容校园暴力、反犹主义，并与中国共产党合作”，但未提供具体证据。哈佛校方回应称，国际学生占其学生总数的27%，他们的突然离开将对教学、研究和校园生活造成严重影响。校方还指出，政府的行为缺乏正当程序，未给予充分的通知和申诉机会，违反了《行政程序法》的规定。

哈佛大学于5月23日向马萨诸塞州联邦法院提起诉讼，并申请临时限制令（TRO）。当天，联邦法官艾莉森·D·伯罗斯（Allison D. Burroughs）批准了该请求，暂时阻止DHS执行撤销SEVP认证的决定。法官指出，若允许该政策生效，将对哈佛大学及其国际学生造成“立即且无法弥补的伤害” 。该TRO将持续至5月29日，届时法官将举行听证会，裁决是否发出初步禁制令（Preliminary Injunction Order）。

我在这里无意探讨DHS对哈佛的指控是否恰当。即便姑且假定政府的惩罚目标具有一定合理性，真正值得关注的仍是其手段与方式，即政府在撤销一项长期施行、广泛依赖的制度时，是否履行了合法的程序义务。这并非首次出现类似争议。早在2020年，美国最高法院在DHS v. Regents of the University of California（DACA案）中就曾裁定：当政府决定终止一项重要政策时，必须评估公众基于该政策所形成的合理信赖（reliance interest），并提供充分解释。否则，即便该政策本身争议巨大，其撤销过程依然可能违反《行政程序法》的基本要求。

DACA案的的宪政先例

2012年，奥巴马政府设立了“童年抵美者暂缓递解计划”（Deferred Action for Childhood Arrivals, DACA），为约70万名在孩童时期被父母带入美国、不具合法身份但长期在美生活的青年提供暂缓递解的保护，并给予工作许可。值得注意的是，DACA并非由总统通过行政命令（Executive Order）设立，而是由时任国土安全部部长珍妮特·纳波利塔诺（Janet Napolitano）于2012年6月15日签署的一份政策备忘录，标题为《对自童年起即来美人士行使起诉裁量权》（Exercising Prosecutorial Discretion with Respect to Individuals Who Came to the United States as Children）。该备忘录由国土安全部下达，并通过下属机构美国公民及移民服务局（USCIS）实施，建立起DACA的法律框架。

尽管DACA政策受到众多高校、企业界与地方政府的广泛欢迎，但它自诞生起便遭遇保守派持续的法律与政治反对。反对者主要提出两点批评：其一，DACA并非由国会立法，而是行政部门“自行创设法律”，构成严重的宪政越权。他们主张，美国宪法赋予国会制订移民政策的唯一权力，而奥巴马政府以一纸备忘录大幅调整递解机制，等同于绕过立法程序；其二，他们认为DACA授予受益人工作许可、社会安全号等实际利益，远远超出“行政暂缓递解”的范畴，构成事实上的移民“赦免”或“合法化”，这是行政机关根本无权做出的决定。

这些批评在法律与政治层面不断累积，并最终在2017年，随着Trump入主白宫，政府决定全面终止DACA计划。时任司法部长杰夫·塞申斯（Jeff Sessions）称该政策“根本非法”，国土安全部随即宣布废止。这一决定立刻引起了巨大的社会反响，不仅是DACA受益者们人人自危，他们供职的机构也面临巨大的不确定性的威胁。

面对特朗普政府终止DACA的决定，多个群体迅速提起诉讼。案件名义上的原告是加州大学董事会（Regents of the University of California）。但事实上，参与原告阵营的包括多个州政府、大学系统、民间倡议团体以及DACA受益人本人。这些原告的共同特点是，他们都围绕DACA形成了长期制度安排。例如，大学系统内雇用及培养了大量DACA学生和研究助理；地方政府根据DACA制定了驾照、医保、学费优惠等政策；成千上万的个人受益人则基于该政策决定是否升学、就业、贷款甚至购房。这些安排并非偶发或短期行为，而是在政府明确政策指导下逐步形成、累积发展的。因此，原告方的主张不是要求恢复DACA本身，而是指出：政府在废止这样一项广泛施行、影响深远的制度时，不能不加解释、忽略后果，必须依法说明理由，并遵循正当程序。这正是最高法院在 DACA 案中所支持的核心观点。

2020年6月，美国最高法院以 5 比 4 的裁决认定，特朗普政府终止 DACA 的做法违反了《行政程序法》（Administrative Procedure Act, APA）。裁决的关键之处在于：最高法院并未评判 DACA 本身是否合法，而是认为政府废止该政策的程序缺乏正当性。多数意见由首席大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）撰写。他指出，国土安全部在终止 DACA 时并未充分说明其决策理由，尤其未认真考虑两个关键因素：其一，政府是否有可能选择仅撤销部分附带利益（如工作许可），而保留递解宽缓本身；其二，DACA受益人及其家庭、学校、雇主和地方政府等多方，在长达八年的时间里已围绕该政策形成了稳定而深刻的合理信赖（reliance interests）。罗伯茨强调，行政政策可以改变，但政府必须说明为何变更是合理的，并认真评估社会对旧政策的信赖与影响，否则即构成行政程序法意义上的“任意与反复无常”（arbitrary and capricious）之行政行为。

四位保守派大法官则一致反对多数意见。大法官克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）撰写的异议意见认为，DACA从一开始就是“非法行政僭越”，因其未经国会立法授权而构成违宪扩权。在他看来，既然DACA“自始无效”，那么社会对其形成的信赖也不具备法律上的可保护性。托马斯明确写道：“一个非法行政计划不会因人们习惯了它就变得合法。”这一观点实质上等同于“毒树毒果”（fruit of the poisonous tree）原则：非法设立的制度所产生的信赖利益，同样不应受到司法保护。

从判决中不难看出，即便托马斯大法官所代表的保守立场也隐含承认：行政机构在更改既有政策时，必须正视由此产生的社会依赖关系。双方真正分歧之处，并非是否承认“信赖利益”的法律意义，而在于DACA本身是否合法、是否足以构成值得保护的制度安排。保守派与自由派对DACA案的判决结果态度迥异，这场争议迄今仍未真正终结。但这正凸显出一个关键事实：即便在最具争议的政策背景下，最高法院仍强调程序合法性与合理信赖的重要性。

在哈佛案中，若援引“合理信赖”原则，争议应该小得多，法律基础更加坚实。不同于DACA备忘录可能引发的授权争议，哈佛大学的SEVP认证制度根植于国会明确立法授权，长期稳定运行，历经数届政府持续实施，从未受到任何法律挑战。它不仅是美国高等教育与移民监管体系的重要支柱，更是在明确法律授权下运行数十年、从未受到质疑的制度安排。围绕SEVP所形成的依赖关系，既广泛、具体，也具备无可争辩的法律正当性。换言之，若最高法院在DACA案中已确立了“合理信赖”必须作为行政政策撤销时的审查要素，那么在哈佛案这种制度本身无瑕疵、依赖关系已深度内嵌于教学与科研结构之中的情形下，DHS的突袭式行为更容易构成《行政程序法》意义上的“任意与反复无常”，甚至可谓对制度连续性的根本性伤害。

行政程序法禁止政府恣意妄为、反复无常

哈佛案与DACA案真正的问题都不是“政策之争”，它们的焦点实际在于：一个行政机关是否可以在毫无预警、毫无解释的情况下，突然终止一项长期施行、广泛依赖的制度？在现代行政国家中，这样的问题已不再罕见，而美国法律对此早有回应。

这一回应的源头之一，是1983年最高法院在 Motor Vehicle Manufacturers Association v. State Farm 一案中的判决。1977年，卡特政府主导下的国家公路交通安全管理局（NHTSA）制定了一项新规，要求所有汽车制造商在1982年起必须安装“被动乘员保护系统”（passive restraint systems），包括自动安全带或气囊。顺便说一句，当时气囊尚未普及，车厂多采用体验较差的自动安全带（automatic seat belt）。这种系统后来被证明既不受欢迎，安全性也有限，最终被更先进的气囊技术取代。有兴趣的朋友可以去网上查查自动安全带长什么样。回到NHTSA的规定，这一政策的核心理念是：许多车祸死亡不是因为碰撞本身，而是因为乘客没系安全带。因此，政策试图通过强制施行自动安全措施解决懒惰的问题，用技术替代个人选择，提升车辆整体安全性。这一规定曾被NHTSA自己预测将每年挽救超过10,000人生命。然而，该政策面世不久，便遭遇政权更替的影响。1981年上台的里根政府奉行自由市场优先、去监管化的理念，NHTSA迅速以“成本效益比低”为由宣布撤销该规定，尤其指出有消费者会试图绕过自动安全带系统，导致政策“无效”。

这一政策“掉头”引发了广泛的争议。多个团体提起诉讼，其中原告之一是 State Farm Mutual Automobile Insurance Company——美国最大的汽车保险公司之一。作为赔付风险承担方，State Farm主张，撤销规定将降低乘车安全、提高伤亡概率，进而增加保险赔付压力，构成实质性经济损失。

案件的核心争点是：一个被广泛依赖、明确以公共安全为目标的政策，能否仅因新政府“不认同”其价值就被随意废除？

最高法院明确否定了这一做法，认为：无论是制定新政，还是废除旧规，行政机关都必须说明理由，评估影响，并考虑可替代方案。否则，即构成《行政程序法》意义上的“恣意妄为与反复无常”（arbitrary and capricious）。

尽管NHTSA提出了一些撤销理由，例如“消费者可能规避自动安全带”，法院仍认为该决定存在三大瑕疵：

1. 忽视替代方案。既然消费者可绕开自动安全带，政府为何不考虑保留气囊等替代机制，而是一并废除？

2. 缺乏实证支持。对原政策成效的否定并未基于新的数据或研究，仅凭假设即断言其“无效”，缺乏理性判断。

3. 未评估政策影响。撤销决定未衡量其对公众安全、汽车产业合规投入，以及保险公司损失的可能冲击。

State Farm 案至今仍被视为行政法的基石。它确立了一个原则：政策可以变，程序不能丢；权力可以移交，责任不能中断。正是在这个意义上，State Farm 一案为我们重新审视哈佛案提供了坚实的法理起点。

Encino案：保守派主张的合理信赖

在前文所述的几个案例中，法院的判决多偏向于保护移民或学生等弱势群体的权利，而这些群体的主张通常由自由派所支持。因此，读者可能会误以为，合理信赖原则（reliance interest）与“政策延续性”只是自由派在行政法诉讼中惯用的话语工具。但实际上，保守派也在多个场合强调行政政策变更应尊重既有制度安排所产生的社会依赖，并主张政府必须说明其变更理由。

2016年最高法院审理的 Encino Motorcars, LLC v. Navarro 案正是一个典型例子。在这个案件中，所谓的“合理信赖原则”并不是用来保障工人利益、要求发放加班费，恰恰相反，它被用于支持资本家一方的主张，反对联邦政府扩大加班费适用范围。法院最终认定，联邦劳工部（DOL）在未充分说明理由、也未评估行业长期实践的情况下，不能突然改变其对加班费豁免岗位的政策立场。

美国的《公平劳动标准法》（FLSA）规定雇主原则上必须为员工支付加班费——即员工每周工作超过40小时后，雇主应支付不低于时薪1.5倍的加班费。但法律同时也设定了一系列加班工资豁免岗位（exempt positions），主要适用于行政类、专业类、管理类或外部销售岗位。这些工作通常具备高度自主性、判断力或特殊专业要求，这些职位上的人不享受加班费的待遇。例如大学教授或医生，他们的劳动成果难以用小时计量，因此通常按年薪计酬，不适用加班费的规定。相对而言，办公室职员、技术工人、零售销售人员等通常属于非豁免员工，依法享有加班费。Encino一案的争议焦点是汽车经销商行业的服务顾问（Service Advisor）。服务顾问的工作内容与汽车销售员颇为相似，不同之处在于：前者销售的是汽车维护与维修服务，后者销售的是汽车本身。汽车销售员是法律明确规定的豁免岗位。长期以来，服务顾问也普遍被视为豁免岗位，不享受加班费待遇。2011年，奥巴马政府突然明确表示，服务顾问不应视为豁免岗位，应该获得加班费。这一决定直接改变了数以千计雇员与雇主之间的工资结算方式，引发行业震荡。一家高端汽车销售公司 Encino Motorcars 因此被员工起诉索要加班工资，最终案件打到最高法院。

2016年，最高法院在 Encino Motorcars v. Navarro 一案中裁定，联邦劳工部（DOL）对服务顾问是否享有加班费待遇的政策立场，不能随意改变。法院指出：行政机关在推翻既有立场时，必须说明理由，尤其要评估相关行业已基于旧政策形成的制度安排与合理信赖利益（reliance interest）。虽然判决结果是6比2将案件发回重审，但实际上，八位大法官在核心原则上几无分歧：程序正当性、理性解释与制度性信赖，已成为现代行政法所要求的最低标准。

从《行政程序法》APA的角度分析国土安全部的行为

前面我们讨论了三个有关《行政程序法》APA的案例。自State Farm案起确立的重大宪政原则是：行政程序不是可有可无的繁文缛节，而是对权力运作的一种节制机制。DACA案进一步明确了保护合理信赖的原则。现在我们可以回到DHS撤销哈佛大学SEVP认证这一问题，尝试从APA的框架下进行具体审视。即便姑且接受DHS对哈佛的指控具有某种合理性，也不能因此推定其撤销SEVP认证的行为就当然合法。根据《行政程序法》确立的基本原则，任何重大的政策撤销都必须通过“理性解释”（reasoned explanation）审查，满足程序与实质的双重正当性。在哈佛案中，DHS的决定在以下四个方面均无法自圆其说：

1. 事实基础不清：DHS指称哈佛“纵容校园暴力、反犹主义，并与中国共产党存在合作关系”，但未公开任何具体事实或证据支持上述指控，亦未说明该校如何损害国家安全或违反联邦法规。行政裁量权的行使不能仅凭政治修辞，而必须建立在明确可查的事实基础之上。

2. 政策目标与手段不符：即便保护犹太学生或反制外国势力干预是合法目标，撤销SEVP认证却会造成大量以色列留学生、华裔学者、穆斯林研究人员等一并被驱逐，严重破坏美国大学系统的多元结构与国际声誉。一个以“打击反犹”为名义的政策，若结果是“把以色列学生赶走”，其政策比例性显然难以成立。

3. 缺乏手段替代性评估：DHS未说明为何必须采取最严厉、最具破坏性的方式，即一刀切撤销认证，而不是采取更温和的替代措施，例如对具体部门、项目或人员展开调查、限制具体领域合作，或者与教育部协调设定监督机制。这种“非此即彼”的思维方式本身即违反了APA在 State Farm 案中确立的合理性标准。

4. 完全无视受影响群体的制度性依赖：撤销SEVP认证将迫使数千名国际学生在数日内转学，否则将失去合法身份，这对他们的学习安排、生活稳定、签证状态乃至健康保险都会造成巨大冲击。DHS没有评估这些影响，更没有提出任何过渡机制或缓冲措施。这正是“恣意妄为与反复无常”的典型表现，也直接违反了最高法院在 DACA 案中对 reliance interest 的司法保护原则。

综上所述，即便我们十分宽容地承认政府有维护国家利益的目标，其手段也必须合宪、合法、合乎比例与理性解释义务。简而言之，DHS在哈佛案中所展现的行政行为，不仅在证据层面无法成立，更在法理上背离了《行政程序法》确立的基本原则——无论是理由说明义务，还是对信赖利益的考量。即便我们愿意承认其政策动机具有某种正当性，这一决定在制度操作层面依然构成“恣意妄为与反复无常”，在APA框架下几无可能通过司法审查。

《行政程序法》APA的起源：保守派对行政国家的制度性反击

故事讲到这里，我们有必要来回顾一下《行政程序法》（Administrative Procedure Act, APA）产生的背景。APA于二战后的1946年正式通过，它规定了联邦行政机关在发布、修改、废止政策时必须遵守的基本程序，包括规则制定的公告与评论（notice-and-comment）、个案裁量的听证义务、政策变更的理性说明（reasoned explanation）等内容。从表面看，APA是一部技术性的程序法规；但从历史来看，它实质上是战后美国宪政主义试图限制“行政国家”（administrative state）无限膨胀的制度回应。

行政国家是美国在20世纪30年代经济危机背景下迅速形成的一种政治现实。面对大萧条带来的社会经济全面崩溃，罗斯福政府通过新政（New Deal）大规模设立各类新型的联邦机构、扩展政府权力。美国自建国之初就是联邦和州分权的结构，原则上联邦政府只能享有有限的权力，比如设立关税、比如调整州际贸易等。大量的社会治理问题比如福利、劳工政策等应该是属于州权的范畴。然而，罗斯福面对危机，大幅扩展了联邦政府的权限，设立了一大批新的联邦机构。因为一时间涌现的机构太多、令人难以适从，它们被人戏称为“字母机构”，包括NRA、AAA、SEC、FHA、SSA等等。这些机构有的已经作古，有的延续至今。总而言之，新设立的联邦机构不仅直接干预经济运行与社会生活，而且通常同时具备政策制定权、执行权，甚至仲裁权，构成了传统三权分立体制之外的一种“准第四权”。行政国家这种新的政治架构在当时获得高度民意支持，也确实改变了国家治理效率；但在保守派眼中，它几乎等同于行政专制，对国会立法权、法院审查权构成严重挑战。可以说，美国行政国家的形成，正是伴随着新政体制中行政权对立法权“越俎代庖”的扩张逻辑。APA的诞生，正是对此作出的制度回应。

早在二十世纪30年代，APA的思想就流行于耶鲁与芝加哥等法学院的保守派教授、联邦法官、以及部分共和党参议员之间。他们担忧的不是福利国家本身，而是国家通过“总统+官僚”（President and bureaucracy）架构，在缺乏立法程序、司法审查与公众参与的情况下迅速行使政策裁量权。这种对“行政独裁”的担忧，在最高法院的部分判例中也有所体现。1935年，最高法院在 Schechter Poultry Corp. v. United States 一案中，以9：0的判决推翻了国家工业复兴法（NIRA），认为它给予总统“过于宽泛的立法授权”，违反了三权分立原则。这场判决和后续的宪法危机一度让罗斯福政府与最高法院陷入正面冲突。虽然罗斯福最终赢得了多数政治战役，但新政晚期的制度性约束需求却在战后发展成为共识：即便接受行政国家的存在，也必须为它设立程序边界。

APA因此成为了一项“战后协约”：它既不否定行政国家的合法性，也不容许行政权在无程序约束下无边扩张。在这一点上，自由派接受了程序约束的必要性，保守派也承认国家治理不能完全回到“有限政府”的古典理想。它试图为现代政府在法律之下“设限”：如果你要发布一项政策，请先向公众公告；如果你要废除一项制度，请说明理由；如果这项制度已经运行多年，社会已围绕它形成信赖，请你认真评估后果再行改变。这些要求听上去平淡无奇，却构成了现代美国行政正当性的制度基础。

讽刺的是，这样一部本是保守派为限制新政自由主义扩张所设立的制度，现在却常常成为限制新保守主义民粹冲动的“最后屏障”。正是在这个意义上，我们才说：APA不是哪个政党的工具，它是一个秩序国家为自身理性运行所设定的最低“程序自律”。

保守主义的两难困境

值得玩味的是，今日许多自诩为“宪法原教旨主义者”的保守派，常以“恢复国父理想”为号召，批判新政以来联邦政府的行政扩张，声称要“还政于民”、“捍卫三权分立”——他们攻击的，正是大萧条时期由罗斯福政府建立起来的“行政国家”。

然而讽刺的是，当他们自己执政时，对《行政程序法》的尊重并不比他们批评的前任更高。他们绕开程序、忽视审查、滥用总统命令与行政解释，甚至将政策制定外包给非正式的幕僚网络，完全无视APA对“理性、公开、可审查”的最低要求。在哈佛案中更是如此——他们没有走程序，只是用一纸政治修辞，试图摧毁一个制度运行了几十年的教育与移民安排。

讽刺的是，这样的行为与建国先贤所追求的有限政府理念南辕北辙。真正尊重宪政的人，不是只在权力之外时高喊节制，而是在权力之中时仍能自我克制。正当程序不是妨碍行政效率的障碍，而是自由秩序的保护机制。APA不是技术性立法，而是现代美国宪政在面对庞大行政权时留下的最后一道防线。在这个意义上，谁才是真正继承了建国理想？是那些依照程序行事、维护制度连续性的学界，还是那些动辄挥舞行政裁量、借“国家安全”之名，不加说明便摧毁公共秩序的当权者？

民意不可为所欲为，宪法才有意义

有人也许会质疑：“Trump赢得了大选，获得了多数民意支持；如果执政时仍然处处受限、屡屡在程序问题上被法院拦下，这样的总统制度还有什么效率？难道不是反民主？”
恰恰相反，这正是宪政民主主义（constitutional democracy）与民粹主义（populism）之间最根本的区别。

在这个问题上，我反而更赞同已故的保守派大法官 Antonin Scalia 的观点。他是“活宪法主义”的坚定批评者，主张宪法必须具有刚性、恒定性，除非经过极其严苛的修宪程序。
正如他曾一针见血地指出的那样：

“If you somehow adopt a philosophy that the Constitution itself is not static, but rather, it morphs from age to age to say whatever it ought to say — which is probably whatever the people would want it to say — you've eliminated the whole purpose of a constitution.”

“如果你相信宪法本身不是静态的，而是可以随着时代变化而不断调整、去表达它‘应当说的话’——而这个‘应当’很可能就是多数人想让它说的话——那么你就彻底否定了宪法的存在意义。”

Scalia 这段话的核心含义是：宪法的价值在于设定一个超越日常民意波动的恒定原则框架。一旦宪法可以随时“说出人们希望它说的话”，那它就不再是“宪法”，而只是“被民意牵着走的政治宣言”。这也是他为何极力主张文本主义（Textualism）与原意主义（Originalism)：宪法必须是人民在政治冷静时约定的根本约束，而不是执政者或社会情绪随意解释的工具。他的观点实际是要把宪法对基本权利的保障高举到一个民意无法轻易触碰到的位置，从而保证流动的民意不会侵犯人的基本权利。APA就是这样的一个具体保障。通过对政府行政措施的程序性限制，保障人民可以信赖政府，不会遭受朝令夕改的伤害。一个受宪政框架约束的政府，即便掌握最高行政权力，也必须在政策制定时履行最基本的义务：理性、公开、可审查。正是这些制度细节，而非民意波动，决定了一个国家是否真正走在宪政与自由的道路上。

而这，正是哈佛案所突显的真正意义。

哈佛不是一个完美的机构，但它在这场抗争中所扮演的角色，远远超出了捍卫自身招生资格的范畴。它捍卫的是一个制度本身：一个行政机关不能未经程序、无视理由、罔顾影响，就对数千人的命运做出冷酷决定。如果一个政府可以如此轻易地将哈佛这样的大学“按在地上摩擦”（bring Harvard to its knees），甚至逼其哈佛大学在姿态与语言上彻底臣服，搞出“哈佛姓川，绝对忠诚，请您检阅”那一套，而不受到法律约束与舆论制衡，那么下一个就可能是任何其他机构、其他社群，甚至你和我。

真正的宪政精神，不是保护特权阶层的堡垒，而是保障每一个人都能在规则之下生活的稳定预期。程序正当，制度连贯，是普通人免于恐惧的唯一屏障。