NIH的反DEI宣誓书（一）

背景

2025年4月21日，美国国立卫生研究院(National Institute of Health, NIH)发布了通告NOT-OD-25-090，内容节选如下：

Grant award certification.

(a) By accepting the grant award, recipients are certifying that:

(i) They do not, and will not during the term of this financial assistance award, operate any programs that advance or promote DEI, DEIA, or discriminatory equity ideology in violation of Federal anti-discrimination laws; and

(ii) They do not engage in and will not during the term of this award engage in, a discriminatory prohibited boycott.

翻译过来就是：

拨款认证声明

(a) 接受本拨款即表示受资助方作出如下认证：

(i) 他们目前未开展、并将在本财政资助奖项期间不开展任何推动或宣传 多样性、公平与包容（DEI）、多样性、公平、包容与可及性（DEIA），或违反联邦反歧视法律的歧视性平权意识形态的项目；

(ii) 他们目前未参与、并将在本拨款期间不参与任何形式的歧视性抵制行为。

我的问题是，强迫受资助者签署这一宣誓书，是否侵犯了受资助者的言论自由权？如果是，被侵害的一方该采取什么措施保护自身权益？

首先，是否构成强迫表达？

我们先来分析第一个问题，宣誓书是否构成形式上的强迫表达？这个问题的答案是肯定的。我在上一篇文章中提到了Speiser v. Randall (1958)。这是一个美国宪法史上的里程碑案件，确立了违宪条件原则(Unconstitutional Conditions Doctrine)，即禁止政府以提供某种利益（如政府资助、许可证、合同等）为条件，强迫个人或机构放弃其宪法权利。换句话说：政府不能说：“我不给你钱，除非你放弃你的言论自由。”这就像政府变相”花钱买你不说话”，即使它不是直接限制你说话，也是违宪的。具体到NIH的案子，如果NIH明确表示，你不签宣誓书就不能给你资助，那么无疑是违宪的。

其次，谁有资格发起诉讼？

好了，现在我信心满满，认定政府的行为大概率是压制言论自由的、是违宪的，那我可不可以去法院告NIH了呢？答案是不能，因为我缺乏诉讼资格(standing)。诉讼资格在美国的法律中，尤其是在涉及对政府发起的诉讼中，是个非常重要的因素。诉讼资格的规定源起于美国宪法第三条。

“The judicial Power shall extend to all Cases, in Law and Equity, arising under this Constitution... to Controversies...”

法院只能处理真实的个案和法律争议，并不处理“路见不平一声吼”的情况。一个路人“冷眼旁观”一个政策，无论有何不满，也是不能发起诉讼的，因为缺乏诉讼资格。具体的诉讼资格的规定形成于最高法院的一个重要判例：Lujan v. Defenders of Wildlife (1992)。本案确立的原则是：

1. 原告是否遭受了具体且可识别的伤害（injury in fact）；

2. 这种伤害是否与被告行为有因果关系（causation）；

3. 法院是否能通过裁决加以救济（redressability）。

本案的背景是，野生动物保护组织(Defenders of Wildlife)向美国内政部发起诉讼，宣称美国政府对外的工程援助会导致某些濒危物种灭绝，比如尼罗河鳄鱼和斯里兰卡花豹。以当今的标准来看，原告的诉讼立场确实十分薄弱。首先，哪怕尼罗河鳄鱼跟斯里兰卡花豹真的灭绝了，仿佛也难以说对远在千里之外的原告造成了什么具体的伤害；其次，就算对原告有所伤害，也很难证明美国政府资助的这些建设项目就一定会导致这些物种的灭绝；第三，就算法院判美国政府败诉、不许援助这些项目，难道这些物种就一定不会灭绝了嘛？这完全可能是个自然环境自然选择的结果，本来就不是政府政策导致的。综上所述，原告不具备诉讼资格。

回到我们的NIH宣誓书案例上来。如果我拒绝签署一份宣誓书，然后我的基金申请被拒绝，我可以告政府么？答案还是不能。尽管我可以证明拿不到政府资助影响了我的工作、我的收入、我的升迁，但是我没法证明因果关系。换句话说，政府完全可以声称我没拿到基金是我的申请书质量不行，而不是因为我拒绝签署宣誓书。在这种情况下，我就会因为没有诉讼资格而败诉。

何时可以发起诉讼？

上面的粗略分析做了一个假定，就是我在基金评审结果出炉之前被要求提交宣誓书。接下来，我们来细致分析一下宣誓书提交的不同节点造成的影响。首先，如果NIH宣布不交宣誓书算申请材料不完整，拒绝进入实质的学术价值审查（merit review），可以么？尽管NIH可以设定基金申请的格式要求，比如不能超过12页，字号不能小于11号等等，但是不能进行基于内容的“思想审查”。这里的原则跟上面提到的违宪条件原则(Unconstitutional Conditions Doctrine)是一样的。政府不可以拿提交宣誓书作为进入基金申请实质审查的门槛条件，这构成对言论自由的侵犯。

同时，即便政府只是拒绝了我被审查的机会，对我也足以构成具体伤害(injury in fact)而不是假设性伤害(hypothetical injury)。Northeastern Fla. Chapter of the Associated Gen. Contractors v. City of Jacksonville (1993)一案建立的原则是：被排除在竞争资格之外本身就构成具体伤害。这里所谓的具体伤害是指我被剥夺了公平竞争的机会，而不是我最终能不能拿到基金。因此，我在这个情况下是具有诉讼资格的。

但是，一旦政府进入到实质审查的自由裁量阶段了，我就很难举证没拿到基金和拒绝签署宣誓书的因果关系了。NIH的基金审查通常是二阶段的。第一阶段是学术同行评审，这个阶段会有专家评委打分，分数越低越好，判断科学上是否优秀。第二阶段是机构评审，由NIH各个分支机构按自身的研究使命和优先方向决定，判断该不该出钱支持这个项目。 哪怕一个项目在第一阶段的分数非常好，但是第二阶段因为DEI问题被挡下来了，恐怕也难以对NIH发起诉讼。这是因为NIH一个研究所(IC)的优先方向完全是它自由裁量的范畴，司法在这里难以介入。即便是对于有所谓拨款分数线(Payline)的研究所，在第二阶段也有广泛的自由裁量权。况且这个阶段的政府决策过程是不透明的，甚至可以绕过《信息自由法案》(Freedom of Information Act, FOIA)规定的政府信息公开程序。

事实上，NIH也大概率会在机构评审这个环节把所谓的DEI申请挡下来。通常而言，在第一阶段和第二阶段评审之间，NIH会要求发送一些及时的更新材料(Just-In-Time, JIT)。如果NIH在这个时候要求DEI宣誓书，而我拒绝提交，那么我即便分数很好、没拿到基金，也是不具备诉讼资格的，因为我没法证明因果关系。

杀个回马枪

根据以上的分析，我在NIH自由裁量阶段如果拒绝签署反DEI宣誓书，那我大概率是没有诉讼资格来挑战政府的。但是，如果我这周拿到拨款通知(Notice of Award, NoA)，下周我就投书纽约时报，痛斥政府打击学术自由言论自由，导致我经费被撤回呢？那么在这种情况下，我大概率是具有诉讼资格的。因为NIH的撤资决定是由我的文章引起的，这就重新建立了因果关系。

（未完待续）